L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato si è espressa sulla questione sollevata dalla IV Sezione del Consiglio di Stato con la sentenza n. 2682/2020, relativa all’ambito di applicazione dell’art. 42, co. 3 del d. lgs. 28/2011. Va premesso che la versione della norma cui la sentenza in commento fa riferimento è quella antecedente alle modifiche apportate con leggi 205/2017 e 101/2019, in quanto ratione temporis applicabile alla controversia sottoposta alla sua cognizione.
Riassumendo brevemente i fatti oggetto di causa, la controversia trae origine da un provvedimento con cui il Gestore Servizi Energetici (GSE), a chiusura del procedimento di verifica di cui all’art. 42 del decreto citato, dichiarava la decadenza dal diritto alle tariffe incentivanti di cui al D.M. 5 maggio 2011 per un impianto solare fotovoltaico. Ciò in quanto il documento presentato dall’operatore per attestare l’origine dei pannelli fotovoltaici (Factory Inspection Attestation) non era conforme a quello emesso dall’Organismo di certificazione.
L’art. 42 del d.lgs. 28/2011 attribuisce al GSE il potere di disporre la decadenza dagli incentivi nel caso in cui in cui le violazioni commesse dagli operatori “siano rilevanti ai fini dell’erogazione degli incentivi”. Ai sensi dell’allegato 1 del D.M. 31 gennaio 2014, lett. a) costituisce “violazione rilevante” anche “la presentazione al GSE di dati non veritieri o di documenti falsi, mendaci o contraffatti, in relazione alla richiesta di incentivi, ovvero la mancata presentazione di documenti indispensabili ai fini della verifica della ammissibilità agli incentivi”. Si osservi, tuttavia, che, nel caso in esame, il documento “viziato” riguardava solo l’incentivo c.d. “premio”. Il D.M. 5 maggio 2011, infatti, prevede che si possa beneficiare, oltre che della “tariffa incentivante base” (art. 12), anche di tale “premio”, consistente in un incremento percentuale dell’incentivo base, spettante, tra i vari casi, quando il “costo di investimento” relativo ai “componenti diversi dal lavoro, sia per non meno del 60% riconducibile ad una produzione realizzata all’interno dell’Unione europea” (art. 14 co. 1 lett. d), che prevede una maggiorazione pari al 10%). È proprio tale ultima circostanza che il Factory Inspection Attestation aveva lo scopo certificare.
L’Adunanza Plenaria è stata così chiamata a pronunciarsi per risolvere il contrasto giurisprudenziale in merito al potere del GSE di disporre la decadenza dal diritto all’intera tariffa incentivante, comprensiva cioè sia della parte base che del premio, qualora, come nel caso in esame, la violazione riscontrata sia rilevante ai soli fini del conseguimento di quest’ultimo.
Essa, dopo aver sottolineato la distinzione tra l’istituto della decadenza di cui all’art. 42 del decreto citato e quelli dell’autotutela e della sanzione amministrativa, ha stabilito che, nel caso in cui la violazione rilevi ai fini dell’attribuzione del solo premio, il provvedimento di decadenza dovrà interessare solo quest’ultimo.
L’Adunanza ha, infatti, chiarito che il beneficio previsto dal D.M. 5 maggio 2011 può considerarsi separabile in due componenti (base e premio), non solo da un punto di vista materiale, ma anche dal punto di vista degli effetti giuridici. Ciò significa che, nonostante la richiesta di incentivo sia contenuta in un unico documento cartaceo, è possibile scinderne gli effetti, così da poter configurare due distinti procedimenti, nonché due distinti provvedimenti, l’uno riferito all’incentivo base, l’altro alla maggiorazione.
A chiusura della pronuncia, l’Adunanza ha, infine, specificato che, non avendo l’accertamento ex art. 42 d.lgs. 28/2011 natura sanzionatoria, ma essendo volto ad accertare esclusivamente la sussistenza della violazione, nonché la sua rilevanza, esso prescinderà dall’elemento soggettivo del dolo o della colpa, che potrà rilevare solo nel procedimento presso l’Autorità indipendente di settore (ARERA) cui verranno trasmessi gli atti.
Avv. Alessandra Brugnara
Sede di Trento
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