Il Consiglio di Stato (Sez. V, n. 1761/2021) è stato chiamato a pronunciarsi nuovamente in merito all’esclusione dell’operatore economico dalla partecipazione della procedura d’appalto ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del D. Lgs. 50/2016.
Il Fatto
La pronuncia trae origine dall’impugnazione davanti al TAR per la Lombardia della determinazione di aggiudicazione di un appalto quadriennale relativo al servizio di pulizia, igiene ambientale e ausiliariato indetto dall’INPS secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa da parte di una S.R.L.. In particolare, una S.R.L., seconda classificata, impugnava la determinazione di aggiudicazione anche per ragioni attinenti, tra l’altro, anche alla mancata esclusione dalla gara della concorrente aggiudicataria (una S.p.A.) sostenendo che la stessa avrebbe dovuto essere stata esclusa per aver omesso di rendere le dichiarazioni di cui all’art. 80 del D.Lgs. 50/2016 relativamente ad un socio di una società partecipata che deteneva il 90% del capitale sociale della S.p.A. aggiudicatrice. Il Tar Lombardia accoglieva tutte le censure della ricorrente ad eccezione di quella relativa all’affidabilità professionale della società aggiudicatrice di cui al citato art. 80 e, dichiarato l’annullamento dell’aggiudicazione dell’appalto, disponeva la riattivazione del procedimento di appalto da parte dell’INPS. Tuttavia, la stazione appaltante, pur provvedendo al riesame dell’offerta in esecuzione della pronuncia, disponeva nuovamente l’aggiudicazione a favore della S.p.A.. Pertanto, la S.R.L., con ricorso dinanzi allo stesso TAR, impugnava la nuova aggiudicazione alla S.p.A. riproponendo censure analoghe a quelle del primo ricorso, tra le quali, appunto, anche quella dell’affidabilità professionale. Ancora una volta, pur ritenendo infondata la doglianza relativa alla violazione dell’articolo 80 cit., il TAR Lombardia accoglieva parzialmente le censure della ricorrente. La stazione appaltante, quindi, impugnava tale pronuncia dinanzi al Consiglio di Stato mentre la ricorrente originaria si costituiva tramite appello incidentale con cui lamentava ancora, tra l’altro, la violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) D. Lgs. 50/2016.
La decisione del Consiglio di Stato
Il Consiglio di Stato ha ritenuto fondata la censura dell’appellante incidentale circa la violazione dell’art. art. 80, comma 5, lett. c) D. Lgs. 50/2016 seppur entro alcuni limiti.
Invero, richiamando la recente pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 16/2020, il Collegio ha rammentato che, per esprimere il proprio motivato giudizio sull’ammissione di un concorrente, la stazione appaltante dovrebbe rifarsi al canone della “integrità o affidabilità” dell’operatore e quindi valutare sia i profili della condotta dichiarativa endoprocedurale in sé del concorrente che quelli inerenti a fatti non adeguatamente dichiarati. Nello specifico, il Consiglio ha precisato che “la pendenza di giudizi penali, richieste di rinvio a giudizio ed indagini di Procure della Repubblica tutte concernenti lo stesso soggetto la cui influenza sulla concorrente aggiudicataria è innegabile, costituiscono circostanze idonee ad incidere sull’affidabilità ed integrità morale e professionale di un concorrente e la relativa omissione in sede di domanda di partecipazione e la reticenza nel rispondere al soccorso istruttorio sono elementi che assumono un rilievo innegabile; né il riferimento alle misure di self cleaning adottate dalla società, […], sono sufficienti a superare gli elementi ostativi alla aggiudicazione dell’appalto, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016 in assenza di una concreta e soddisfacente motivazione che dia conto dell’affidabilità professionale della società aggiudicataria”.
Sempre richiamando la citata pronuncia della Plenaria, il Collegio giudicante ha precisato che “l’elemento comune alle fattispecie dell’omissione dichiarativa con quella relativa alle informazioni false o fuorvianti suscettibili di incidere sulle decisioni dell’amministrazione concernenti l’ammissione, la selezione o l’aggiudicazione, è dato dal fatto che in nessuna di queste fattispecie si ha l’automatismo espulsivo proprio del falso dichiarativo di cui alla lettera f-bis). Infatti, tanto “il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione”, quanto “l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione” sono considerati dalla lettera c) quali “gravi illeciti professionali” in grado di incidere sull’”integrità o affidabilità” dell’operatore economico. E’ pertanto indispensabile una valutazione in concreto della stazione appaltante, come per tutte le altre ipotesi previste dalla medesima lettera c) […]”. Pertanto, sarà onere della stazione appaltante stabilire se il comportamento tenuto dal concorrente incida in senso negativo sulla sua affidabilità o integrità. Inoltre, in virtù del principio della separazione dei poteri, tale valutazione non potrà essere rimessa al giudice amministrativo. Tuttavia, il Collegio precisa che, “i consolidati limiti del sindacato di legittimità rispetto a valutazioni di carattere discrezionale non escludono poi in radice, ovviamente, il sindacato della discrezionalità amministrativa, ma impongono al giudice una valutazione della correttezza dell’esercizio del potere informato ai princìpi di ragionevolezza e proporzionalità e all’attendibilità della scelta effettuata dall’amministrazione”.
In base a tali considerazioni il Consiglio di Stato ha accolto l’appello incidentale della S.R.L. nei limiti precisati e in tale senso ha riformato la sentenza impugnata.
dott.ssa Monica Andreea Petrea
Sede Trento
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